Расшифровка терминов, используемых в корпоративных сделках

Расшифровка терминов, используемых в корпоративных сделках.

При совершении сделок, касающихся управления предприятием или участия в нем, используются специфические термины. Ряд понятий в корпоративных взаимоотношениях приобретает несвойственные им смысловые оттенки.

Корпоративные сделки – это слияния и поглощения, выделение бизнеса, реорганизация и т.д., но чаще всего инвестиции через покупку акций или доли. С главным определились, теперь к деталям, далее разберем основные термины в алфавитном порядке.

Аффилированные лица или лицо

В обычной практике этим термином обозначают юридических и физических лиц, способных оказывать непосредственное влияние на предприятие. При подписании хозяйственных договоров термин используется для включения во взаимоотношения не только сторон, но и третьих лиц, наделения их правами и обязанностями в рамках заключаемого контракта. Например, обязательство о неконкуренции распространяется на продавца и его аффилированных лиц.

Понятие аффилированного лица как способного оказывать влияние на деятельность предприятий дано в ст. 4 Закона РСФС №948-1 от 22.03.1991г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В этой же норме, на которую ссылается Гражданский кодекс в ст. 53.2, дан перечень аффилированных лиц юридического лица:

· лица, входящие с компанией в одну группу;

· лица, владеющие более, чем 20% компании. Принимаются во внимание голосующие акций или размер доли в уставном капитале, то есть, активы, которые позволяют принимать участие в управлении;

· юрлица, в которых компания владеет более, чем 20% голосов;

· управленцы: члены совета директоров, наблюдательного совета, иных коллегиальных органов управления; коллегиальных исполнительных органов: правления, дирекции и т.д.; директор, гендиректор, иное лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа;

· члены аналогичных органов управления компаний, с которыми предприятие входит в одну финансово-промышленную группу (если таковая создана).

К аффилированным лицам физлица, занимающегося предпринимательством, закон относит:

· лиц, составляющих с ним одну группу;

· юрлиц, в которых физик владеет более, чем 20% голосов.

Термин «аффилированные лица» используется и в других законодательных актах в аналогичном значении. Обычно законодатель обязывает предприятие раскрывать информацию о своих аффилированных лицах. Например, такое требование введено для страховщиков, публичных компаний и многих других юрлиц.

Баскет или Basket

Так называют лимит убытков, который может быть понесен покупателем в результате нарушения данных продавцом гарантий и заверений. Баскет заранее согласуется в договоре и может быть опрокидывающим или вычитаемым, соответственно, по-английски, tipping и deductible. Например, убытки составили 30 000 долларов. Если согласован опрокидывающий баскет в размере 20 000, то покупатель имеет право требовать всю сумму убытков. Если же согласован вычитаемый баскет в размере 20 000, то только 10 000 долларов. При этом при недостижении убытками размера 20 000, они не возмещаются вовсе.

На практике обычно баскет составляет 0,5% от суммы договора и из-под его действия выводятся основные заверения, например, о праве собственности или наличии полномочий на заключение контракта.

Вестинг или Vesting

Этим термином называют схему получения акций или доли в компании, при которой размер пакета увеличивается поэтапно в течение определенного временного промежутка. Шаг внутри оговоренного периода называется клиффом.

Вестинг широко используется для регулирования опционов ключевых сотрудников. Фактически он предотвращает злоупотребление сотрудниками своим правом. Ведь пока они не отработают определенное время в компании, не получится стать обладателем обещанного пакета акций или доли.

Также практикуется и в отношении основателей (Founder Vesting). Механизм действует по тем же правилам, что и с сотрудниками. Например, если стартап основали два фаундера, из которых один ушел, не проработав и года, а второй добился успеха, предоставление первому половины акций или доли в проекте будет выглядеть несправедливостью. Для исключения подобных ситуаций был придуман вестинг.

В случае с основателями они также зарабатывают свою долю или акции, а контрольный пакет находится у инвесторов. Если фаундер не занимается стартапом, его место в компании занимают другие участники или ключевые сотрудники, получая акции или долю. Такая схема очень распространена в инвестиционной практике США.

Вестинг обычно устанавливается на четыре года с клиффом в год. То есть, если сотрудник или фаундер не проработает и года, он ничего не получит. Если фаундер проработает три года, то получит 37,5%, для сотрудника оговариваются отдельные условия.

Возмещение ущерба или Indemnity

Российское законодательство позволяет сторонам договариваться о возмещении ущерба, причиненного в результате наступления или наступления определенного события, не связанного с нарушением основных обязательств по сделке. В договоре можно определить какой размер подлежит возмещению или как он определяет. В корпоративных сделках такими событиями могут быть:

· предъявление к компании, акции которой продаются, претензий налоговыми или иными контрольным госорганами за период, предшествующий сделке;

· предъявление к компании исков за период до смены собственника;

· предъявление исков об оспаривании сделки по продаже акций или доли по разным основаниям: нарушение преимущественного права, крупная сделка.

Обычно в договор указывается, что продавец обязуется покрыть все убытки покупателя, возникшие в связи с наступлением перечисленных обстоятельств.

Вопросы, требующие одобрения

Ряд моментов и условий сделки, которые требуют дополнительного одобрения со стороны общего собрания, исполнительного органа, участников. Установление их во внутренних документах компании – распространенный способ защиты интересов участников и кредиторов от злоупотреблений руководителя.

Выявление и согласование этих вопросов – важный этап подготовки к сделке. В число вопросов, требующих одобрения, обычно входят отчуждение активов, изменение корпоративных документов, устава, получение кредита и т.д.

Withdrawal, вывод средств или выход участника из общества

Участник ООО в любое время может выйти из него не спрашивая согласия других участников, если позволяет устав. Выходу участника из общества апеллирует обязанность общества выплатить ему действительную стоимость его доли, либо выдать равноценное имущество в натуре (последнее только при наличии согласия).

По умолчанию данное правомочие не предполагается закрепленным за участником. Даже при выборе типового устава на сайте ФНС необходимо сразу определить, будет ли в нем прописана возможность выхода или нет. Закон позволяет максимально тщательно определить процедуру выхода и рекомендуется воспользоваться этим правом. Максимально отвечает интересам фаундеров полный запрет на выход участников, что исключает потерю средств, вкладов.

Если инвестор настаивает на включении в устав положения о возможности выхода, стоит заранее получить согласие на выдачу доли имуществом, либо предусмотреть другие наиболее выгодные для общества условия: определение стоимости на основании заключения, оплачиваемого участником, увеличение срока выплаты стоимости доли. Стоит учитывать, что сложившаяся судебная практика в РФ не признает законным продление срока выплаты более, чем на год.

Голландский аукцион или Dutch Auction

В мировой практике так называют способ урегулирования корпоративного конфликта с участием независимого эксперта или медиатора. Каждая сторона направляет ему конверт с указанием максимальной цены, по которой готова продать свою долю в компании оппоненту. Вскрытие конвертов происходит одновременно и сторона, предложившая более высокую цену, обязана купить долю другой стороны. Отказ от сделки или изменение условий невозможны.

Такой механизм подходит для решения конфликтов равных участников. В урегулировании взаимоотношений фаундера и инвестора он не обеспечивает соблюдение принципа справедливости и конкурентности. Инвестор располагает большими средствами и предложит цену невысокую, но недоступную для основателя. В итоге он получит стартап по стоимости ниже рыночной.

Группа лиц

В группу лиц компании входят как предприятия, юрлица, так и граждане, физлица. Сделки между предприятиями и гражданами, входящими в группу лиц, законом ограничены, поэтому важно понять ее состав при определении возможного контрагента.

Какие лица входят в группу лиц компании:

· владелец более 50% в юрлице;

· директор и гендиректор, то есть, руководитель вне зависимости от названия должности;

· лицо, имеющее право давать обязательные для исполнения указания, на основании сделки или в силу иных причин. Таких лиц называют контролирующими;

· лицо, которое имеет право назначать руководителя или более половины членов совета директоров, иного коллегиального исполнительного органа;

· близкие родственники руководителей, участников, контролирующих лиц;

· лица, входящие в группу лиц всех вышеперечисленных лиц.

Два юрлица, коллегиальные исполнительные органы или советы директоров которых на 50% и более совпадают по составу тоже составляют группу лиц.

Действительная стоимость доли‍

Когда доля принудительно переходит к обществу оно обязано выплатить участнику или наследнику, правопреемнику ее действительную стоимость (сокращенно ДСД). Действительная стоимость также определяется при обращении взыскания на долю или при отказе общества от передачи доли покупателю на торгах.

Определяется по формуле: ДСД = Размер чистых активов (активы минус пассивы) х размер доли в процентах.

В разных случаях выплаты берутся чистые активы за разный период на основании бухотчетности, срок выплаты тоже различается и составляет от 3 месяцев до года.

Необходимо принимать во внимание, что подлежат учету все активы, включая интеллектуальную собственности, по рыночным ценам. Минфином утвержден порядок расчета ДСД в приказе №84н от 28.08.2014г.

Доля

В корпоративных сделках доля обычно означает долю в уставном капитале, которая дает право на участие в управлении юрлицом, получение дивидендов, ряд иных прав.

Заверение об обстоятельствах

В английском языке используется термин Representations. Это подтверждение стороной достоверности и полноты определенных предоставленных ей данных, и обязательство возместить убытки второй стороне, если данные окажутся неточными. Также санкцией за недостоверность предоставленных данных об обстоятельствах может быть отказ от договора или признание его недействительным.

Заверения имеют схожесть с гарантиями, но они делаются в отношении фактов прошлого, а гарантии даются на будущее. Примеры заверений: отсутствие обременений, дееспособность продавца, наличие права собственности и т.д.

Закрытие сделки или на английском Closing

Финальный этап процедуры заключения сделки, означающий выбор конкретного контрагента и подписание с ним соглашения. Предшествует закрытию обычно Due Diligence и определение структуры сделки, подписание соглашения о намерениях.

Закрытие сделки может накладывать на стороны или конкретную сторону обязательство об уведомлении антимонопольного органа, регистрации права. Также производятся расчеты, если для них не установлены иные сроки, оплата услуг посредников.

Защита от размытия

Комплекс условий договора, который защищает долю инвестора от уменьшения в результате выпуска дополнительных акций, непропорционального долям увеличения уставного капитала, реализации опциона.

Размытием не является консолидация и дробление акций. Стороны вправе предусмотреть, к каким еще действиям не применяется защита. Термин на английском – Anti-Dillution.

Золотой парашют

Компенсация топ-менеджерам в случае увольнения при смене собственника компании. Называется золотым парашютом, потому что нередко предусматривает выплату значительных сумм.

Компенсация не только дает гарантии топ-менеджеру, но и страхует от враждебных действий конкурентов, ее выплата может поставить под сомнение целесообразность поглощения.

Кэш-ин (cash-in) и кэш-аут (cash-out)

Это разные способы покупки доли в бизнесе. В первом случае полученные от продажи средства поступают компании (приобретение доли в ООО путем увеличения уставного капитала, приобретение акций АО), во втором – продавцу. В российской практике кэш-аут – это покупка доли участника или приобретение акций на вторичном рынке.

Ликвидационные привилегии

Гарантия первоочередного или непропорционального возврата инвестиций при наступлении определенных событий, в том числе, ликвидации, продажи, реорганизации и т.д. Термин образован от слова «ликвидность», а не «ликвидация».

Минимальный порог ответственности или de minimis

Так же как и баскет определяет лимит убытков, при превышении которых должны быть выплачены компенсации. Но применяется не только при нарушении заверений и гарантий.

Например, если убытки составили менее 10 000 долларов, минимального порога ответственности, то покупатель не вправе их заявить.

Ограничение конкуренции

Условие договора, в соответствии с которым стороны взаимно отказываются конкурировать друг с другом в целях сохранения конфиденциальности и выгоды от сделки для обоих контрагентов. Обычно представлен не только в виде ограничения продаж, но и, например, как отказ от приобретения акцией и долей конкурентов и т.д.

На английском Non-Compete Clause.

Опционы для сотрудников или employee stock Option plan, cокращенно ESOP

Программа поощрения ключевых сотрудников в виде возможности приобретения долей в компании.

Отложенный платеж

Способ защиты интересов покупателя, при котором часть цены по договору удерживается покупателем или независимым третьим лицом до наступления определенного события.

На английском – Deferred Payment.

Письмо о раскрытии

Документ, сопровождающий заверение о сделке. В нем сторона добровольно раскрывает все имеющие значение факты, чтобы впоследствии контрагент не смог ссылаться на непредоставление данных сведений.

Термин на английском языке – Disclosure Letter.

Платеж за срыв сделки

Компенсация, которая выплачивается второй стороне при отказе от совершения сделки или отказе антимонопольного органа от согласования сделки (намного реже). Используется при слияниях и поглощениях.

Английский вариант – Breakup Fee.

Платеж по результатам деятельности компании

На английском Earn-out. Также используется при слиянии и поглощении в целях дробления платежей. Например, сумма сделки указывается одна, но сначала выплачивается 50%, еще 25% хранится у независимого лица на случай форс-мажора, и 25% перечисляется спустя год при достижении компанией определенных показателей.

Потолок оценки или Valuation Cap

Лимит стоимости компании, устанавливаемой в договоре конвертируемого займа, при превышении которого конвертирование будет происходить все равно в соответствии с ним.

Предварительные условия

Условия, которые должны быть выполнены перед закрытием сделки. Обычно это получение согласования антимонопольного органа, банка, участников и т.д.

Также Conditions Precedent, CPs.

Русская рулетка или Russian Roulette

Еще один способ урегулирования корпоративного конфликта. В этой схеме не участвует сторонний эксперт, конверт посылает одна сторона другой. В нем предлагается цена, на которую вторая сторона может согласиться, либо выкупить долю оппонента по указанной стоимости. Отправившая конверт сторона не вправе отказаться от продажи.

Опять же эта схема не работает в случае с инвестором и фаундером, так как стороны не равны в экономическом плане.

Рэтчет и полный рэтчет или Ratchet и Full Ratchet

Рэтчет – это способ защиты инвестиций ранних инвесторов от размытия доли на следующих этапах.

Полный рэтчет предоставляет раннему инвестору защиту доли в стартапе при превышении ценой приобретенных им акций цены акций нового выпуска. Либо полный рэтчет срабатывает, если стоимость компании будет на следующем этапе оценена меньше той, которую определил инвестор на раннем этапе.

Такая схема выгодна ранним инвесторам, но не выгодна фаундерам, их доли размываются, ведь полный рэтчет производится за счет стоимости их долей.

Существенное неблагоприятное изменение обстоятельств

Английский вариант – Material Adverse Change, сокращенно MAC.

Механизм снижения рисков инвестора на этапах подготовки сделки до ее закрытия. Он позволяет покупателю отказаться от подписания договора, если изменятся ключевые показатели компании или наступит форс-мажор. Часто согласуется список исключений из MAC, например, устанавливают, что отказ невозможен при падении стоимости акций, природной катастрофе и т.д.

Продавец обычно стремится включить в договор как можно меньше таких обстоятельств и больше исключений, покупатель – как можно больше оснований для отказа и меньше исключений, важно достичь компромисса. В судебной практике редко признается законность отказа от сделки в результате MAC.

Сделка с имуществом

Покупка активов компании, всех или наиболее ценных. Может означать фактически покупку компании, если, например, приобретается интеллектуальная собственность – основной актив стартапа. При этом долги вместе с имуществом не передаются новому собственнику, а у собственников компании появляются налоговые обязательства, в том числе, с дивидендов. Имеет преимущества для покупателя. Также Asset Deal.

Сделка с долями или акциями, также Share Deal

Сделка, в результате которой меняется собственник миноритарного (небольшого) или мажоритарного (значительного) пакета акций или долей.

Имеет преимущества для продавца, налоги уплачиваются только один раз.

Смена контроля

Сделка, в результате которой меняется собственник компании. Под сменой контроля может пониматься не только продажа 100% акций или долей, но и другие сделки или даже назначение директора. Поэтому стороны обычно расшифровывают этот термин отдельно.

Кроме того, оговариваются последствия, в числе которых может быть односторонний отказ от договора, реализация опционов сотрудников, золотого парашюта, право предъявить требование о досрочной выплате займа.

На английском Change of Control.

Соглашение о конфиденциальности

Соглашение об условиях, на которых продавец раскрывает данные о компании потенциальным покупателям и инвесторам. Обычно включает обязательство о выплате штрафа при разглашении перечисленных в соглашении сведений. Российские суды в целом удовлетворяют требования, возникшие из NDA.

На английском этот термин пишется так – Non-Disclosure Agreement или сокращенно NDA.

Сандбэггинг или Sandbagging

Заявление покупателем о недостоверности данных продавцом заверений об обстоятельствах с требованием применения последствий в ситуации, когда покупатель знал об их недостоверности заранее.

Во включении в договор условия о сандбэггинге заинтересован покупатель, продавцу выгоден анти-сандбэггинг, то есть положение, в соответствии с которым предъявление претензий в ситуации, когда покупатель знал заведомо о недостоверности заверений, невозможно. Если по поводу этого условия стороны не могут договориться, они часто его не включают, тогда применяется закон. В России он стоит на позициях анти-сандбэггинга, на страже интересов продавца.

Тершмит или Term sheet

Соглашение, фиксирующее предварительные договоренности о заключении сделки в будущем. Обычно положения не являются юридически обязывающими, но обязательно обговариваются конфиденциальность, эксклюзивность, платеж за срыв и другие положения.

Также можно именоваться «соглашением об условиях сделки» или «соглашением о намерениях».

Техасская перестрелка или Texas Shoot-Out

Еще один механизм, помогающий разрешить корпоративный конфликт. В схеме участвует независимый эксперт или медиатор, которому стороны направляют конверты с предложением о цене компании. Лицо, предложившее более высокую цену, обязано выкупить долю оппонента, который не вправе отказаться от сделки.

Опять же, схема работает только при экономическом равенстве сторон.

Цель или target

Компания, доля в ней, акции, актив или активы компании.

Эксклюзивность или Exclusivity

Условие о ведении переговоров только с конкретным контрагентом, запрет на взаимодействие с конкурентами покупателя или продавца.

Эскроу или Escrow

Счет, на котором средства хранятся до наступления определенного события или обстоятельства, выполнения обязательств.

Юридический аудит

Проверка сделки на предмет правовых рисков и последствий. Проводится в целях принятия решения на основе оценки рисков, также может использоваться для снижения цены. Продавец на основе юридического аудита может провести работу над ошибками и рассчитывать на более выгодные для себя условия.

На английском – Legal Due Diligence или просто Due Diligence.

Подписывайтесь на наш телеграм-канал .

Давид Гликштейн, менеджер. Пишу статьи, ищу интересную информацию и предлагаю способы ее практического использования. Верю, что благодаря качественной юридической аналитике клиенты приходят к юридической фирме, а не наоборот.

В случае, если Ваш судебный спор или иной спор, договорная работа или любая другая форма деятельности касается вопросов, рассмотренных в данном или ином нашем материале, рекомендуем проверить и убедиться, что Ваша правовая позиция соответствует последним изменениям практики и законодательству.

Мы будем рады оказать Вам юридическую помощь по поводу минимизации юридических рисков и имеющимся возможностям. Мы постараемся найти решение, подходящее именно для Вас.

Звоните по телефону +7 (383) 310-38-76 или пишите на адрес info@vitvet.com.

Наша юридическая компания оказывает различные юридические услуги в разных городах России (в т.ч. Новосибирск, Томск, Омск, Барнаул, Красноярск, Кемерово, Новокузнецк, Иркутск, Чита, Владивосток, Москва, Санкт-Петербург, Екатеринбург, Нижний Новгород, Казань, Самара, Челябинск, Ростов-на-Дону, Уфа, Волгоград, Пермь, Воронеж, Саратов, Краснодар, Тольятти, Сочи).

Предлагаем своим клиентам наши юридические услуги по следующим направлениям:

а) защита и охрана интеллектуальной собственности (от регистрации товарного знака до споров по любым результатам интеллектуальной деятельности, в т.ч. сами товарные знаки, программы для эвм);

б) корпоративные вопросы и споры (от организации и проведения ГОСУ, ВОСУ до оспаривания сделок, взыскания убытков с директора, признания решений органов управления недействительными);

в) ведение судебных споров (споры в судах общей юрисдикции, арбитражных судах, третейских судах);

г) налоговые вопросы (от аудита бизнес-процессов на предмет налоговых рисков, сопровождения налоговых проверок до оспаривания результатов проверок, иных актов налоговых органов);

д) коммерческая практика (правовое сопровождение бизнеса по различным вопросам);

е) юридическая помощь по уголовным делам (как правило, связанным с предпринимательской деятельностью);

ж) защита активов компаний и собственников бизнеса.

Рекомендуем почитать наш блог, посвященный юридическим и судебным кейсам (арбитражной практике), и ознакомиться с материалам в Разделе "Статьи".