Арбитраж и инвестиционные конфликты

арбитраж

Южно-Африканская Республика: арбитражные разбирательства и инвестиционные споры

Арбитраж в ЮАР развивается быстрыми темпами. Johannesburg становится арбитражным хабом для всей Южной Африки. Arbitration Foundation of Southern Africa (AFSA) позиционирует себя как альтернатива европейским и азиатским институциям для африканских споров. Количество арбитражей выросло на 50% с 2020 года.

Для российских инвесторов, работающих в Африке через южноафриканские структуры, арбитраж часто предпочтительнее судебного разбирательства. Конфиденциальность, специализация арбитров, более короткие сроки – ключевые преимущества.

Законодательная база

Закон об арбитраже 1965 года регулирует как внутренний, так и международный арбитраж. Закон основан на английском Arbitration Act и во многом следует принципам общего права. В 2017 году обсуждался проект нового закона, основанного на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, но он до сих пор не принят.

Несмотря на устаревание закона 1965 года, он работает эффективно. Суды поддерживают арбитраж, редко вмешиваются в процесс, исполняют арбитражные решения. ЮАР является участником Нью-Йоркской конвенции с 1976 года, что обеспечивает признание южноафриканских арбитражных решений в более чем 160 странах.

AFSA: местная альтернатива международным институциям

Arbitration Foundation of Southern Africa, созданная в 1979 году, предлагает администрирование арбитражей по собственным регламентам. Преимущества: знание африканской специфики, более низкие administrative fees по сравнению с ICC или LCIA, наличие панели арбитров, специализирующихся на африканском праве.

Регламент AFSA обновлен в 2021 году, приближен к международным стандартам. Средний срок арбитража – 12-18 месяцев. Административные сборы составляют 2-5% от суммы спора с максимальным потолком 500 тыс. рандов ($27 тыс.), что существенно ниже ICC или LCIA.

Однако международное признание AFSA ограничено. Крупные инвесторы по-прежнему предпочитают LCIA, ICC, SCC для африканских споров. AFSA популярна для региональных споров между африканскими компаниями, но реже выбирается для споров с участием европейских или американских компаний.

Ad hoc арбитраж: гибкость и риски

Многие контракты предусматривают ad hoc арбитраж без администрирующей институции. Стороны выбирают арбитров, определяют процедуру, проводят разбирательство самостоятельно. Это дешевле институционального арбитража, но создает риски.

Главный риск – отсутствие надзора. Если возникают процедурные споры (о полномочиях арбитров, о допустимости доказательств, о сроках), некому их разрешить. В институционном арбитраже этим занимается институция. В ad hoc стороны могут обратиться в суд, но это замедляет процесс.

Регламент ЮНСИТРАЛ часто используется для ad hoc арбитражей. Это детальный свод правил, покрывающий большинство процедурных вопросов. Однако даже с регламентом ЮНСИТРАЛ требуется appointing authority – орган, назначающий арбитров при разногласиях сторон. В ЮАР эту функцию может выполнять AFSA или судья Высокого суда.

Инвестиционные арбитражи: BIT protection

ЮАР является участником нескольких двусторонних инвестиционных договоров (BITs), хотя в 2010-х годах страна денонсировала ряд договоров, включая с Бельгией, Нидерландами, Германией. Причина – недовольство тем, что BITs используются для оспаривания внутренних политик, включая Black Economic Empowerment.

С Россией BIT не заключен, что ограничивает возможности российских инвесторов использовать инвестиционный арбитраж против ЮАР. Однако если инвестиции структурированы через третьи страны (Маврикий, Кипр до его денонсации), может быть доступна BIT protection.

Инвестиционные споры с участием ЮАР немногочисленны по сравнению с другими африканскими странами. Наиболее известные дела связаны с изменением горнодобывающего законодательства, национализацией активов. Большинство разрешились урегулированием, лишь единицы дошли до арбитражных решений.

Enforcement арбитражных решений

Как участник Нью-Йоркской конвенции, ЮАР признает и исполняет иностранные арбитражные решения. Процедура регулируется статьей 2 Закона об арбитраже 1965 года и Конвенцией об исполнении иностранных арбитражных решений 1977 года.

Взыскатель подает заявление в Высокий суд с приложением оригинала или заверенной копии арбитражного решения и арбитражного соглашения. Суд проверяет формальное соответствие требованиям Нью-Йоркской конвенции: было ли действительное арбитражное соглашение? Имели ли арбитры юрисдикцию? Соблюдены ли процессуальные права сторон?

Основания для отказа применяются узко. Публичный порядок нарушается только в исключительных случаях. В деле 2023 года суд отказался исполнить арбитражное решение, где была доказана коррупция арбитров. В большинстве случаев решения исполняются без проблем.

Срок процедуры – два-четыре месяца при отсутствии возражений. Если ответчик подает возражения, срок увеличивается до 6-12 месяцев. Стоимость процедуры – 150-400 тыс. рандов ($8-22 тыс.) в юридических услугах плюс судебные пошлины.

Отмена арбитражных решений

Сторона, недовольная решением арбитража, может попытаться оспорить его в суде. Основания ограничены: превышение арбитрами полномочий, нарушение процедуры, коррупция, противоречие публичному порядку.

Суды крайне неохотно отменяют арбитражные решения. Принцип finality of arbitral awards – окончательность арбитражных решений – фундаментален. В статистике за 2020-2024 годы отменено менее 5% оспоренных решений.

В деле 2022 года сторона пыталась отменить решение, ссылаясь на неправильное применение арбитрами права. Суд отказал: ошибка в применении права не является основанием для отмены. Даже если арбитры неправильно истолковали контракт или закон, решение остается в силе. Исключение – если ошибка настолько вопиющая, что противоречит публичному порядку.

Отраслевая специфика

Горнодобывающий сектор – основной источник арбитражей в ЮАР. Споры о правах на добычу, о соблюдении BEE требований, о расторжении концессий рассматриваются в арбитраже. Многие горнодобывающие контракты содержат арбитражные оговорки с выбором AFSA или ICC.

Энергетический сектор также генерирует споры. Программы renewable energy procurement привлекли иностранных инвесторов, создав контракты на миллиарды рандов. Споры о тарифах, о задержках подключения к сети, о force majeure рассматриваются в арбитраже.

Строительные и инфраструктурные проекты традиционно используют FIDIC арбитраж. Международная федерация инженеров-консультантов разработала стандартные условия контрактов с встроенными арбитражными процедурами. Большинство крупных инфраструктурных проектов в ЮАР используют FIDIC контракты.

Перспективы развития

Правительство ЮАР объявило о планах сделать страну арбитражным хабом для Африки. В 2024 году запущен Africa Arbitration Academy – образовательная программа для подготовки африканских арбитров. Цель – снизить зависимость от европейских арбитров, создать пул местных специалистов.

Обсуждается создание специализированного International Arbitration Centre в Йоханнесбурге с современной инфраструктурой для проведения разбирательств. Планируется выделение помещений, конференц-залов, систем видеосвязи, переводческих услуг.

Принятие нового закона об арбитраже, основанного на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, ожидается в ближайшие два-три года. Это повысит привлекательность ЮАР для международных арбитражей, устранит устаревшие положения действующего закона.

Работаете в Африке и нуждаетесь в арбитражной экспертизе? Столкнулись с инвестиционным спором в ЮАР? Наша компания специализируется на международном коммерческом и инвестиционном арбитраже с африканским фокусом. Мы помогаем структурировать контракты с эффективными арбитражными оговорками, представляем интересы в AFSA, ICC, LCIA, ad hoc арбитражах. Имеем опыт enforcement арбитражных решений в ЮАР и оспаривания необоснованных решений. Работаем с местными counsel, знаем специфику южноафриканского арбитража. Обращайтесь за консультацией – правильный выбор арбитражной стратегии критичен для защиты инвестиций в Африке.

Давид Гликштейн, менеджер. Пишу статьи, ищу интересную информацию и предлагаю способы ее практического использования. Верю, что благодаря качественной юридической аналитике клиенты приходят к юридической фирме, а не наоборот. Согласны?

В случае, если Ваш судебный спор или иной спор, договорная работа или любая другая форма деятельности касается вопросов, рассмотренных в данном или ином нашем материале, рекомендуем проверить и убедиться, что Ваша правовая позиция соответствует последним изменениям практики и законодательству.

Мы будем рады оказать Вам юридическую помощь по поводу минимизации юридических рисков и имеющимся возможностям. Мы постараемся найти решение, подходящее именно для Вас.

Звоните по телефону +7 (383) 310-38-76 или пишите на адрес info@vitvet.com.

Наша юридическая компания оказывает различные юридические услуги в разных городах России (в т.ч. Новосибирск, Томск, Омск, Барнаул, Красноярск, Кемерово, Новокузнецк, Иркутск, Чита, Владивосток, Москва, Санкт-Петербург, Екатеринбург, Нижний Новгород, Казань, Самара, Челябинск, Ростов-на-Дону, Уфа, Волгоград, Пермь, Воронеж, Саратов, Краснодар, Тольятти, Сочи).

Предлагаем своим клиентам наши юридические услуги по следующим направлениям:

а) защита и охрана интеллектуальной собственности (от регистрации товарного знака до споров по любым результатам интеллектуальной деятельности, в т.ч. сами товарные знаки, программы для эвм);

б) корпоративные вопросы и споры (от организации и проведения ГОСУ, ВОСУ до оспаривания сделок, взыскания убытков с директора, признания решений органов управления недействительными);

в) ведение судебных споров (споры в судах общей юрисдикции, арбитражных судах, третейских судах);

г) налоговые вопросы (от аудита бизнес-процессов на предмет налоговых рисков, сопровождения налоговых проверок до оспаривания результатов проверок, иных актов налоговых органов);

д) коммерческая практика (правовое сопровождение бизнеса по различным вопросам);

е) юридическая помощь по уголовным делам (как правило, связанным с предпринимательской деятельностью);

ж) защита активов компаний и собственников бизнеса.

Рекомендуем почитать наш блог, посвященный юридическим и судебным кейсам (арбитражной практике), и ознакомиться с материалам в Разделе "Статьи".