Контролируемые сделки и проценты по займам

Организация получила заем от своего учредителя, акционер которого – иностранная организация. Какие налоговые последствия влечет эта сделка: должен ли заемщик автоматически признать проценты с ограничением и удержать налог как налоговый агент?

Определение Верховного Суда от 18.03.2016 по делу № 305-КГ15-14263 (дело № А40-87775/14)

Из материалов дела.

Общество взяло займы у своего российского акционера и платило по ним %. Акционером заимодавца является кипрская компания, доля ее косвенного участия в обществе составляла не менее 89%. Инспекция решила, что задолженность по займам контролируемая (п. 2 ст. 269 НК РФ), а % по займам – скрытые дивиденды в пользу кипрской компании. Поэтому общество, во-первых, не вправе было полностью включать их в расходы (т.е. рассчитать «тонкую капитализацию»), во-вторых, должно было, как налоговый агент по сделке с иностранцем, на основании п. 4 ст. 269 НК РФ удержать налог на прибыль.

Суд в итоге сказал, что общество платило обычные % российскому заимодавцу, при этом обществу удалось отстоять свою позицию в ВС РФ, который отменил постановления судов второй и третьей инстанций.

Выводы судов:

1. Действительно, долг перед российскими налогоплательщиками, аффилированными с иностранными компаниями, может быть контролируемым.

2. Однако заемщик может быть налоговым агентом только по суммам, напрямую перечисляемым иностранной организации, т.е. когда точно определен объект налогообложения. Не полученные иностранцем дивиденды (т.е. если только предполагается, что он получит % как дивиденды) не являются объектом.

Подлежит использованию п. 7 ст. 3 НК РФ и налоговый закон в данной части должен быть истолкован в пользу общества: оно не может быть признано налоговым агентом.

3. Если возник контролируемый заемный долг, то для российского заемщика наступают только последствия в виде ограничения признания % в составе расходов. При этом такое ограничение применяется в целях пресечения ухода иностранных организаций от уплаты налога в РФ.

4. В данном случае российский заимодавец израсходовал полученные % на свою текущую деятельность. Поэтому эти % не являются скрытым распределением дивидендов в пользу иностранной организации.

Комментарии:

1. Суд сделал два вывода: о том, что общество в принципе не может быть налоговым агентом по суммам, перечисленным не иностранцу, а российскому заимодавцу, и о том, что оно может учесть % полностью, т.к. не предполагалось их поступление иностранцу.

2. На мой взгляд, говорить о скрытых дивидендах можно, если % не задержались у российского заимодавца, а ушли к иностранцу – в виде займа, оплаты и т.д., а может быть, и в виде дивидендов.

Российский заимодавец % израсходовал сам, и иностранцу эти проценты не перечислил. Поэтому суд и говорит, что иностранец % фактически не получил, и правила о «тонкой капитализации» не применяются.

3. О том, что применению правил «тонкой капитализации» не препятствуют международные соглашения, сказано в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 № 8654/11.

Марина Сорокина

31 мая 2016

Class

Plus

p.s. 10 наиболее интересных материалов за последнее время:

1. О рекламе биологически активных добавок

2. О порядке размещения рекламных конструкций

3. НДФЛ при выходе участника из общества

4. Налогоплательщик налога на имущество физических лиц

5. О незаконном использовании чужого товарного знака

6. О налоге на дивиденды для нерезидентов

7. О выплате стоимости доли при выходе из общества